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Matrimonio y homosexual


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Ignacio Risueño

Valenciano, licenciado en Derecho, tras aprobar las oposiciones ahora mismo soy juez en prácticas a la espera de destino.


Escrito el 25 de noviembre de 2012 a las 12:09 | Clasificado en Justicia

Siete años después del recurso de inconstitucionalidad contra el matrimonio homosexual ha llegado la sentencia. Ése es un análisis judicial de la misma.

Manifestación en favor del matrimonio homosexual (Fuente: Wikipedia)
Manifestación en favor del matrimonio homosexual (Fuente: Wikipedia)
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El 30 de septiembre de 2005 Ignacio Astarloa y otros setenta diputados del Grupo Popular registraron en el Tribunal Constitucional un recurso de inconstitucionalidad contra la Ley de matrimonio homosexual. Entendían que esa ley, la 13/2005 por la que se modificaba el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio, vulneraba numerosos preceptos de la Constitución Española. Fundamentalmente el artículo 32 en cuanto entendían que las notas fundamentales del matrimonio son la igualdad y la heterosexualidad. Además, denunciaban la infracción del artículo 39, por cuanto entendieron que el texto denunciado era contrario a la protección de la familia y los hijos si parejas del mismo sexo podían adoptar.

Deben tenerse claras una serie de cuestiones sobre el TC antes de entrar a valorar la sentencia que éste ha emitido siete años después rechazando el recurso. El Constitucional es un órgano constitucional, esto es, previsto por la propia Constitución para su defensa -lo que no deja de ser paradójico- y que las sentencias que emite en sus recursos de inconstitucionalidad única y exclusivamente versan sobre la disconformidad de la norma impugnada con la norma fundamental, no sobre su conformidad.

El Constucional, por lo tanto, no es una tercera cámara legislativa, como pretenden que sea los partidos políticos. Por lo tanto, y para el caso que nos ocupa, el Constitucional únicamente analiza si el matrimonio entre personas del mismo sexo cabe dentro de la Constitución y si el hecho de que estas parejas adopten atenta contra la protección que de la familia y los hijos ofrece la Constitución. Nada más.

Dos cuestiones previas

La Constitución Española es una Constitución extensa -la más larga, a excepción de la de Cádiz, si bien por la extensión de sus preceptos casi se equipara a aquella- y a pesar de ello es incompleta remitiendo constantemente a la regulación que de ésta o aquélla institución de la legislación (ya sea orgánica u ordinaria). Esta característica, si bien resta certeza y seguridad sobre lo que la Constitución efectivamente dice, aporta un plus de flexibilidad que permite acomodar la norma a lo que efectivamente debe decir atendiendo a la realidad social del momento en que se deben aplicar.

El antes mencionado artículo 32 de la Constitución establece que “hombre y mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica”. Por lo tanto, la cuestión es quién tiene derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica, si el hombre con la mujer o el hombre y la mujer. El Constitucional en la resolución al respecto entiende que la Constitución contempla el matrimonio desde una doble perspectiva como institución y como derecho a contraerlo. Por lo tanto, la primera es una cuestión objetiva mientras que la segunda es subjetiva.

Para resolver la primera cuestión hay que atender a lo que el constituyente quiso decir al redactar la constitución en el ’78. Y entiende el Constitucional que el constituyente estaba más ocupado en dar una redacción al artículo 32 que asegurara la efectiva igualdad de la mujer frente al hombre que en pensar si el matrimonio podía ser entre personas del mismo sexo. Y es en este punto donde el Constitucional realiza el análisis más importante de la cuestión debatida: la interpretación de la Constitución.

Así, entiende que es necesario realizar una interpretación evolutiva de la Constitución considerando que ésta es un ‘árbol vivo’ y, en consecuencia, el único elemento que determinaría la inconstitucionalidad de la ley sería que la nueva regulación del matrimonio desnaturalizara esta institución hasta el punto de hacerla irreconocible. Pues bien, son de un lado las estadísticas oficiales y del otro el derecho comparado los que acreditan que no existe actualmente una única concepción del matrimonio como institución. Por ello, considerar que existe matrimonio con independencia del sexo de los contrayentes no desnaturaliza la institución hasta el punto de hacerla irreconocible para el conjunto de la sociedad.

Para resolver la segunda cuestión, esto es, si el contenido esencial del derecho a contraer matrimonio se ve alterado porque lo puedan contraer también personas del mismo sexo. No queda claro que el artículo 32 de la Constitución estableciera que el derecho a contraer matrimonio fuera entre hombre y mujer, pero teniendo claro que el matrimonio entre personas del mismo sexo no desnaturaliza el matrimonio como institución, el reconocimiento explícito de que personas homosexuales pueden contraer entre sí matrimonio no supone más que el paso siguiente necesario en la equiparación del estatuto jurídico de personas homosexuales y heterosexuales.

Lo que resulta evidente en términos jurídicos es que el hecho de que personas del mismo sexo contraigan matrimonio no impide que lo sigan contrayendo personas de distinto sexo y, en consecuencia, no les afecta. Debe tenerse en cuenta, además, que el derecho a contraer matrimonio, aún siendo derecho subjetivo, no es un derecho que se ejerza individualmente, si no que es necesario el consentimiento.

La cuestión de la adocpión

En última instancia, queda por analizar si la reforma legislativa que permite a parejas del mismo sexo adoptar vulnera la protección que la Constitución brinda a las familias y a los hijos. Lo bien cierto es que la adopción se constituye por resolución judicial y es ésta la que debe analizar concretamente la idoneidad de los adoptantes en atención a la protección del menor, criterio rector éste que debe regir en todo el proceso de adopción. Y este elemento será analizado en cada supuesto, tomando como criterio rector el interés superior del menor, pero sin desconocer la igualdad ante la ley de todas las personas. Traducido: que las parejas sean del mismo sexo no es un obstáculo o filtro previo para garantizar el adecuado cuidado y desarrollo de los menores dados en adopción.

Es cierto que el legislador en 2005 pudo no haber elegido esta opción para regular uniones entre personas del mismo sexo, pero la realidad es que lo hizo y que ésta no es atentatoria contra la Constitución y, en ningún caso, esta modificación legislativa supone, como se ha pretendido mantener por lo recurrentes, una encubierta modificación constitucional. La realidad es que la regulación legal es pobre ya que se limita a añadir un párrafo al artículo 44 del Código Civil, pero ese párrafo no es contrario a la Constitución.

Sí los recurrentes (actualmente en el Ejecutivo y con mayoría parlamentaria) entienden como entendían que es contraria a bienes jurídicos tan importantes como la protección de los menores y el matrimonio, tienen otras vías para dar una nueva regulación.

Finalmente, debe tenerse en cuenta que cualquier regulación que pretenda configurar las uniones entre personas del mismo sexo con los mismos derechos y obligaciones que el matrimonio pero sin ser matrimonio, no deja de ser discriminatorio y atentatorio contra el derecho fundamental (y por lo tanto, por encima del derecho a contraer matrimonio) y a la igualdad sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de sexo u orientación sexual. Esto es, que por razón de la orientación sexual, se deje fuera de la institución del matrimonio a determinadas personas no deja de ser una diferenciación, una condena y una catalogacización de estas personas como ciudadanos distintos. Y eso sí contradice la Constitución.

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